— Почему в вашем счете на ПО указана сумма без НДС, и вы не предоставляете счет-фактуру?
— Верно, мы продаем не товар, а передаем неисключительные права на использование ПО, что по ст. 149 НК РФ не облагается НДС.
— Фирма «N» включает НДС в цену за те же программы, мне это выгоднее для уменьшения налогов.
— Не знаем, почему они включают НДС. Возможно, они предпочитают его платить, хотя могут не делать этого. Но вы рискуете, пытаясь уменьшить налог таким образом.
— Почему?
— Это может вызвать претензии при проверке.
Что говорит закон?
Давайте разберемся в сути вопроса. В 2008 году в Налоговый кодекс РФ были внесены изменения с принятием Федерального закона №195-ФЗ от 19 июля 2007 года. Эти изменения добавили в пункт 2 статьи 149 подпункт 26, который устанавливает, что передача прав на программное обеспечение освобождается от налога на добавленную стоимость (НДС). Это важно учитывать при оформлении сделок с программным обеспечением, чтобы избежать ошибок в расчетах налогов и нарушений законодательства.
Глава 21 «Налог на добавленную стоимость» Статьи 149. Операции, не подлежащие налогообложению: 2. Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации: … 26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора;) |
Важно отметить, что согласно п. 2 ст. 149 НК РФ, налогоплательщик не может отказаться от применения освобождения по НДС при реализации прав на ПО.
Также, с 1 января 2008 года, часть 4 Гражданского кодекса РФ определяет два способа распоряжения правами на ПО:
- Договор об отчуждении прав (ст. 1234 ГК РФ);
- Лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ).
Программное обеспечение является результатом интеллектуальной деятельности (ст. 1259 ГК РФ).
Статья 1259 ГК. Объекты авторских прав К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. |
Любая передача прав на программное обеспечение должна соответствовать установленным правилам. Разработчик (лицензиар), тиражируя программный продукт многократно, не отчуждает права полностью. Следовательно, такая передача должна сопровождаться заключением лицензионного договора, который регулирует условия использования ПО без передачи исключительных прав на него.
Статья 1235 ГК. Лицензионный договор 1. По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. |
Когда программное обеспечение распространяется через сеть посредников (дилеров, партнеров и т.п.), передача прав конечному пользователю осуществляется на основании сублицензионного договора. К такому договору применяются все положения лицензионного договора, как это указано в ст. 1238 ГК РФ. Из чего следует несколько выводов.
Вывод №1:
Если вы приобретаете программное обеспечение у правообладателя или его представителя, и передача прав оформляется через лицензионный, сублицензионный договор или договор с аналогичными признаками, такая сделка по закону не облагается НДС.
Если в договоре, акте или счете-фактуре указана сумма НДС, вы не можете использовать ее для уменьшения НДС к уплате. Включение этой суммы в Книгу покупок может привести к штрафным санкциям при налоговой проверке.
Вывод №2:
Если вы приобретаете программное обеспечение без лицензионного договора, используя договор купли-продажи или оказания услуг, в котором указан НДС, возникает вопрос: «На каком основании вы используете интеллектуальную собственность?» По сути, это контрафакт. Компетентный юрист не одобрит такой договор.
Также стоит учитывать налоговые проверки. Налоговые инспекторы часто трактуют такие сделки как передачу прав, требуя уплаты НДС и штрафов. Арбитражная практика по этим делам неоднозначна, что приводит к возможным рискам. Пример из жизни: налоговая признала сделку передачей прав и начислила НДС
Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522 По мнению инспекции, договоры на приобретение прав на использование программ для ЭВМ, заключенные с контрагентом, являются сублицензионными договорами. К ним должны применяться правила о лицензионных договорах. Такие операции льготируются на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, а значит, по ним нельзя принять к вычету НДС, ошибочно выставленный контрагентом. Суд разъяснил, что в данном случае заключенные и исполненные обществом договоры являлись договорами поставки. Указанные договоры нельзя квалифицировать как лицензионные (сублицензионные), так как они в нарушение п.2 ч.6 ст.1235 ГК РФ не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения. Таким образом, стоимость поставленного программного обеспечения не подлежала освобождению от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ. |
Несмотря на то, что постановление ФАС было вынесено в пользу налогоплательщика, процесс потребовал значительных затрат времени, денег и нервов. Поэтому наша компания, следуя нормам законодательства и опыту, всегда заключает с конечным пользователем сублицензионный договор при передаче прав на использование программного продукта.
Компании, которые этого не делают и включают НДС в счет, игнорируют потенциальные правовые и налоговые риски для своих клиентов. В конечном итоге выбор остается за вами.